| Cassazione 15 giugno 2020 n.11524 | Con una interessante sentenza, la Cassazione torna a pronunciarsi [1] sulla contrastata questione dei rapporti bancari di anticipazione bancaria in caso di accesso della società finanziata alla procedura di concordato preventivo, esprimendosi, questa volta, anche sulla possibilità di sospendere e/o sciogliere il rapporto ai sensi dell’art.169 bis L.F. La questione spiega una notevole rilevanza pratica nelle procedure concordatarie ed è ampiamente divisiva nella giurisprudenza di merito (che ha indicato una variegata gamma di soluzioni) e con riferimento agli indirizzi in precedenza espressi dalla Suprema Corte (a nostro avviso, solo apparentemente discordanti). La pronuncia riveste poi particolare importanza perché, a quanto ci consta, è la prima sentenza della Corte che si occupa della questione esaminando anche il “nuovo” art.169 bis L.F. Le questioni in precedenza approdate al vaglio della Suprema, riguardavano infatti, per lo più, fattispecie formatesi anteriormente l’entrata in vigore di quella norma di cui, dunque, l’indagine della Cassazione non aveva potuto/dovuto tenere conto. |
| L’articolo 169 bis L.F. (contratti pendenti) | Con l’articolo 169 bis L.F. introdotto dall’art. 33 del d.l. 22.6.2012, n. 83 (convertito in legge dalla legge 7.8. 2012, n. 134) e successivamente modificato anche nella rubrica (che originariamente intitolava “Contratti in corso di esecuzione”) [2], si è inteso mitigare la regola della prosecuzione dei rapporti contrattuali in corso nel concordato preventivo, consentendone la sospensione e lo scioglimento da parte del Giudice. La finalità perseguita è quella di attuare il principio della cristallizzazione del passivo alla data della domanda di concordato e di evitare fatti estintivi (anche provenienti da terzi soggetti, debitori di quello in concordato) di debiti pregressi della società in concordato, in violazione della par condicio creditorum. |
| Sintesi della questione | La questione è stata portata all’attenzione della Corte di Cassazione con ricorso straordinario ex art.111 Costituzione avverso il provvedimento del Tribunale di Firenze che, in sede di reclamo, aveva confermato il decreto di scioglimento ex art.169 bis L.F. del contratto (quadro) stipulato tra la Banca e una società (poi sottoposta a concordato preventivo) regolante l’apertura di credito in conto corrente con anticipo su fatture e ricevute bancarie presentate salvo buon fine, assistita da clausole accessorie di cessione del credito, mandato all’incasso a favore della banca e patto di compensazione. Conformemente all’orientamento di una larga parte della giurisprudenza di merito (che, tuttavia, sul punto non è unanime), il Tribunale di Firenze aveva prima sospeso, poi sciolto, il contratto quadro di anticipazione bancaria, estendendo la sospensione/scioglimento anche alle singole operazioni di anticipo precedenti la presentazione del ricorso al concordato preventivo ritenute “pendenti” in quanto, pur essendo già stato erogato l’anticipo da parte della Banca, doveva ancora pervenire all’istituto l’incasso dei crediti anticipati (oggetto di un mandato all’incasso con clausola di compensazione a favore dell’istituto di credito). E’ noto che l’effetto che, in tali casi, si persegue è quello di sottrarre alla Banca i pagamenti sopravvenuti (effettuati in corso di concordato, ma destinati a chiudere operazioni di anticipo effettuate ex ante) e di far confluire le relative somme a favore della massa attiva concordataria, evitando così la integrale soddisfazione del credito della Banca al di fuori del concorso. Nella fattispecie, il gravame proposto veniva ritenuto inammissibile[3]: nondimeno, la Suprema Corte ha colto l’occasione per pronunciare i principi di diritto coinvolti nella importante questione “su cui si è aperto un fiorente e articolato dibattito in dottrina e su cui i giudici di merito si sono divisi”. Vediamo quali, in estrema sintesi. |
| Nozione di “contratto pendente” | La Suprema Corte, contraddicendo il prevalente orientamento invalso nella giurisprudenza di merito sul punto, riconduce interamente i “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti” di cui al primo comma dell’art.169 bis L.F. alla stessa nozione di contratti pendenti di cui all’art. 72 L.F., nella quale, notoriamente, rientrano solo i contratti che non abbiano avuto compiuta esecuzione da entrambe le parti al momento della apertura della procedura concorsuale. La conclusione della Corte poggia interamente su un dato letterale (l’identità di rubrica dell’art.169 bis LF rispetto all’art.72 L.F.), conclusione di cui si ritiene di trovare conferma nelle conformi previsioni del nuovo art.97 CCII che fa espresso riferimento ai ”contratti ancora ineseguiti da entrambe le parti”. |
| Se la banca ha già erogato l’anticipazione, Le linee di credito “autoliquidanti” sono contratti con prestazioni interamente eseguite da una delle parti non sono contratti “pendenti” ex art.169 bis L.F. | Entrando nel vivo della questione, la Corte afferma poi che : il contratto quadro che regola l’erogazione del credito su anticipo fatture rientra tra quelli ancora pendenti, e può quindi essere sospeso o sciolto ex art.169 bis L.F.: fino a quando non sia sospeso o revocato dalla stessa Banca; fino a quando il plafond di credito accordato non sia stato interamente utilizzato dal correntista e siano quindi possibili nuove operazioni di anticipo;le singole operazioni di anticipazione effettuate in esecuzione dell’accordo quadro, nelle quali la Banca abbia già erogato l’anticipo (ante apertura del concordato) ma non sia ancora pervenuto l’incasso del credito, non sono contratti pendenti e non possono essere sospese o sciolte ex art.169 bis L.F. Alla conclusione sub b), la Corte perviene per le seguenti ragioni: b.1) nel caso di anticipazione bancaria assistita da cessione di credito in garanzia : la cessione di credito comporta l’immediata traslazione del credito ceduto alla Banca, sicchè quando il debitore paga, la Banca incassa un credito divenuto proprio ed è quindi legittimata, a tale titolo, a riceverne la soddisfazione trattenendo definitivamente le somme incassate, non venendo nemmeno in questione la pendenza o meno del contratto di anticipo ;[4] b.2) nel caso di anticipazione bancaria assistita da mandato all’incasso con patto di compensazione: secondo la Suprema Corte, con l’erogazione dell’anticipo la Banca ha già interamente eseguito le obbligazioni fondamentali scaturenti a suo carico dal contratto in questione. Per stabilire la pendenza (o meno) del contratto occorre, infatti, avere riguardo all’esecuzione (o meno) delle prestazioni fondamentali [5] scaturenti dal negozio a carico di ciascuna delle parti. Nella fattispecie, l’obbligazione fondamentale lato Banca sarebbe da individuarsi nell’erogazione dell’anticipo sul credito del correntista, mentre il mandato all’incasso conferito alla stessa Banca non farebbe sorgere in capo a quest’ultima alcun obbligo giuridico di attivarsi in tal senso e comunque, semmai, si tratterebbe di una obbligazione del tutto accessoria, inidonea ad incidere sul concetto di compiuta esecuzione del contratto da parte dell’istituto di credito . Dunque, nel caso in cui l’anticipazione del credito sia stata erogata, non vi sarebbe un “contratto pendente” e la Suprema Corte esclude quindi che possa farsi ricorso alla sospensione o scioglimento di cui all’art.169 bis L.F. Il rapporto contrattuale prosegue dunque nella sua interezza, pur dopo l’accesso al concordato da parte della società finanziata e la Banca mandataria può procedere all’incasso dei pagamenti che pervengano sul conto corrente del cliente relativamente ai crediti che siano stati oggetto di anticipazione prima della domanda di concordato. Il punto cruciale resta comunque sempre quello se la Banca, una volta che abbia ricevuto sul conto corrente i pagamenti relativi ai crediti anticipati, debba poi restituirli (in esecuzione del mandato in rem propriam) al correntista (che abbia chiesto il concordato preventivo prima di tali incassi ) o possa, invece, legittimamente trattenere in via definitiva le somme riscosse a soddisfazione del proprio credito (concorsuale) verso la società in concordato, in forza della clausola di compensazione che, di regola, accede al mandato all’incasso . |
| L’anticipazione bancaria con patto di compensazione: la banca ha diritto di incamerare gli incassi a compensazione del proprio credito verso il correntista. | A questo punto del percorso argomentativo, una volta esclusa la possibilità di sospensione o scioglimento ex art.169 bis L.F. dell’operazione di anticipazione bancaria (nei casi di anticipazione già erogata prima della domanda di concordato), alla Corte Suprema non resta altro che ribadire l’invariata valenza della propria pregressa giurisprudenza [6] (pur formatasi con riferimento a fattispecie anteriori all’introduzione dell’art.169 bis L.F.) sul patto di compensazione (o clausola di annotazione ed elisione in conto di partite di segno opposto) che sia contenuto nella convenzione di anticipazione bancaria. La Suprema Corte rielabora i principi già espressi sul punto, che ci sembra di poter sintetizzare come segue: l’apertura del concordato non scioglie il rapporto bancario di conto corrente, che prosegue nella sua interezza, ivi compresa la clausola di compensazione che dà diritto alla Banca di incamerare le somme riscosse sul conto corrente e di compensarle con propri crediti; esiste un collegamento funzionale e negoziale inscindibile tra il contratto di anticipazione bancaria e il mandato all’incasso con clausola di compensazione, sicchè non può nemmeno ipotizzarsi una prosecuzione claudicante del rapporto (che veda, cioè, sterilizzata l’operatività di solo alcune clausole della fattispecie negoziale); il rapporto negoziale è inscindibilmente unitario e nel suo ambito si generano poste di debito e credito reciproco tra le parti che si elidono contabilmente per compensazione impropria[7], nella quale pertanto non rileva il momento in cui i reciproci debiti e crediti vengono a coesistenza (a differenza che nella compensazione propria regolata dall’art.56 L.F.);non trova applicazione il principio di cristallizzazione dei crediti, né opera l’art.56 L.F., sicchè è irrilevante, ai fini della compensabilità delle due partite, che il debito restitutorio della Banca e il credito della stessa non siano entrambi preesistenti alla domanda di concordato, come richiederebbe, invece, la compensazione ex art.56 L.F);qualora il mandato all’incasso conferito alla Banca non sia assistito da un espresso patto di compensazione, verrebbe meno il collegamento negoziale con il contratto di anticipazione bancaria e pertanto la banca dovrebbe restituire al correntista quanto incassato dopo la domanda di concordato, operando, solo in questo caso, il principio di cristallizzazione dei crediti e i limiti alla compensazione posti dall’art.56 L.F[8]. In conclusione: nel contratto di anticipazione bancaria con mandato all’incasso e patto di compensazione regolati in rapporto di conto corrente, qualora il cliente correntista abbia depositato domanda di concordato preventivo, le operazioni effettuate in esecuzione del contratto in questione (che rappresenta, con tutti i suoi patti, un unicum inscindibile) non rientrano tra i rapporti pendenti e non possono essere sospese o sciolte ex art.169 bis L.F. una volta che la Banca abbia effettuato l’erogazione dell’anticipo (che esaurisce l’obbligazione fondamentale a suo carico). In tale caso, la Banca, in forza della clausola di compensazione che accede al mandato all’incasso, ha il diritto di incassare e trattenere i pagamenti che, anche dopo la domanda di concordato, siano pervenuti sul conto corrente relativamente ai crediti anticipati e di compensarli per soddisfare i propri crediti verso il cliente correntista, ancorchè si tratti di crediti concorsuali (cioè sorti prima della domanda di concordato), in deroga all’art.56 L.F. e al principio del concorso tra i creditori anteriori alla domanda. Il quadro è così ricomposto in una soluzione astrattamente più favorevole agli istituti di credito rispetto a quelle, in vario modo, prospettate dalla prevalente giurisprudenza di merito. Ma non per molto… |
| Il nuovo art. 97 CCII così come modificato dal decreto correttivo del gennaio 2020 | L’assetto così delineato dalla Suprema Corte riguarda il quadro normativo vigente in materia. L’art.97 del nuovo CCII detta però una disciplina affatto diversa della fattispecie (il cui carattere innovativo confermerebbe, secondo la Suprema Corte, l’interpretazione data dell’attuale diversa disciplina). La nuova norma del CCII che entrerà in vigore solo il 1 settembre 2021 prevede, infatti, espressamente che il contratto di anticipazione bancaria si consideri pendente anche dopo che la Banca abbia erogato l’anticipazione (affermandosi che tale prestazione non esaurisce le obbligazioni principali facenti carico alla banca, tra le quali si annovera espressamente anche l’esecuzione del mandato all’incasso). A seguito dell’accesso al concordato da parte del soggetto finanziato, il rapporto di anticipazione bancaria, ancorchè parzialmente eseguito, può quindi essere sospeso e sciolto. In tal caso, la Banca avrà diritto di riscuotere e trattenere i pagamenti effettuati sul conto dai terzi debitori solo nel periodo ricompreso tra i 120 gg. antecedenti il deposito della domanda di concordato la notifica della istanza di sospensione. |
| Alcune considerazioni, dubbi e spunti finali | Svariate sono le considerazioni e, ancor più, le perplessità che suscita la pronuncia in esame, di cui tentiamo, di seguito, un primo excursus, meramenteesemplificativo: l’interpretazione data dalla Suprema Corte dell’art.169 bis L.F. sembra decretare l’inutilità di tale disposizione per le linee di credito “autoliquidanti”, posto che la possibilità di sospendere/sciogliere il solo contratto quadro non sembra arrecare al debitore in concordato alcun concreto beneficio, sia per la natura in sé (non cogente) del contratto quadro, da cui il cliente può di regola sempre recedere, sia per il fatto che, notoriamente, sono proprio le banche che, di fronte all’apertura di un concordato preventivo, congelano l’operatività del rapporto impedendo al cliente la presentazione di ulteriori anticipi;nonostante gli argomenti utilizzati dalla sentenza in esame, desta comunque perplessità che una semplice clausola pattizia di compensazione determini la subvalenza delle norme speciali concorsuali (art.56 L.F.) rispetto alla pattuizione contrattuale [9], derogando al principio della cristallizzazione della massa attiva e passiva e alla regola del concorso tra creditori;laddove si parla di prosecuzione dei contratti in corso nel concordato preventivo, con riferimento alle linee di credito autoliquidanti non sembra si tenga in adeguata considerazione l’andamento claudicante del rapporto (tutto a sfavore del debitore in concordato) che di regola si verifica. E’ noto infatti che, da una parte la Banca congela l’operatività del contratto di anticipazione bancaria rifiutando di procedere a nuove erogazioni, mentre, dall’altro lato, pretende di continuare a dare corso al mandato all’incasso (al fine di procedere alla compensazione con gli incassi ricevuti ); nella sentenza in esame, il ragionamento della Suprema Corte si mantiene sempre ad un livello molto astratto, senza scendere nel dettaglio del tenore della clausola di compensazione e della sua forma, a differenza di precedenti pronunce della stessa Cassazione che avevano meglio precisato quale devono essere le caratteristiche della clausola di annotazione ed elisione [10] e la sua forma perché vi sia opponibilità del patto alla procedura (dovrà quindi risultare da atto con data certa anteriore)le indicazioni che promanano da questa sentenza vanno dunque, a nostro avviso, quantomeno implementate nel dettaglio con le altre contenute nei precedenti arresti della Cassazione;in particolare, sarà comunque necessario che il patto di compensazione sia stato formalizzato tra le parti con modalità idonee a renderlo opponibile alla procedura ai sensi dell’art.45 L.F. (ora applicabile, ex art.169 L.F., anche al concordato) e ciò quantomeno in coerenza con quanto si pretende debba sussistere per l’opponibilità della cessione del credito (data certa e notifica al debitore ceduto); infine, ma non da ultimo, occorrerà riflettere sulle numerose conseguenze che l’assetto interpretativo indicato dalla Suprema Corte in materia di contratti pendenti ex art.169 bis L.F. può spiegare anche su rapporti contrattuali diversi da quelli bancari, ancorchè aventi contenuto finanziario. Si pensi, ad esempio, ai frequenti accordi di anticipazione finanziaria che si rinvengono nei rapporti tra consorzio e consorziato e alle problematiche che insorgono qualora quest’ultimo acceda ad una procedura concorsuale. Il concetto di pendenza del rapporto andrebbe, allora, indagato nella sua specificità: certo è che, normalmente, tali operazioni, che fanno capo ad un unico rapporto negoziale, sono gestiti mediante regolazione in conto corrente delle reciproche poste, sicchè apparirebbe pertinente il richiamo alla “compensazione impropria” che la Cassazione ha valorizzato nella sentenza esaminata, escludendosi così l’operatività dell’art 56 L.F. (e dei limiti alla compensazione previsti dalla norma fallimentare). |
[1] Si ricorda che la Cassazione, con le sentenze nn.775/1999, 10548/2009, 22277/2017e 379/2018 ha escluso il diritto della banca di compensare con i propri crediti le somme pagate dai terzi sul conto corrente del debitore, successivamente alla domanda di concordato presentata da quest’ultimo, ancorchè riguardanti operazioni di anticipazione effettuate prima; mentre con le sentenze della Suprema Corte nn.8752/2011, 17999/2011, 3336/2016,10091/2019 è stato riconosciuto il diritto della banca, in forza di uno specifico patto di compensazione, di trattenere definitivamente a soddisfazione dei propri crediti verso il debitore in concordato le somme pagate da terzi dopo la domanda di concordato, ancorchè relative ad anticipazioni anteriori.
[2] Si riporta per comodità l’attuale testo dell’articolo 169 bis L.F. (Contratti pendenti).
I. Il debitore con il ricorso di cui all’articolo 161 o successivamente puo’ chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato con decreto motivato sentito l’altro contraente, assunte, ove occorra, sommarie informazioni, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso.Su richiesta del debitore puo’ essere autorizzata la sospensione del contratto per non piu’ di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Lo scioglimento o la sospensione del contratto hanno effetto dalla comunicazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente.
II. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito e’ soddisfatto come credito anteriore al concordato ferma restando la prededuzione del credito conseguente ad eventuali prestazioni eseguite legalmente e in conformita’ agli accordi o agli usi negoziali, dopo la pubblicazione della domanda ai sensi dell’articolo 161.
III. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.
IV. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonche’ ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72 ter e 80 primo comma.
V. In caso di scioglimento del contratto di locazione finanziaria, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed e’ tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale. La somma versata al debitore a norma del periodo precedente e’ acquisita alla procedura. Il concedente ha diritto di far valere verso il debitore un credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene. Tale credito e’ soddisfatto come credito anteriore al concordato.
[3] Il decreto del Giudice delegato ex art.169 bis L.F.(e quello del Tribunale emesso in sede di reclamo) non hanno natura giurisdizionale e non sono impugnabili con ricorso straordinario ex art.111 Costituzione.
[4] Infatti nella giurisprudenza di merito relativa all’art169 bis LF le anticipazione di credito assistite da cessione del credito in garanzia vengono comunque di regola escluse dal novero dei rapporti pendenti suscettibili di sospensione o scioglimento, trattandosi di fattispecie già completamente esaurita .
[5] La Corte di Cassazione richiama sul punto la propria precedente giurisprudenza relativa all’art.72 LF.
[6] Cassazione n.17999/2011 e Cass.3336/2016)
[7] Si tratta quindi non di crediti e debiti contrapposti che scaturiscono da autonomi rapporti tra le parti e si elidono per compensazione propria (regolata dagli articoli 1241 ss. c.c. e 56 LF), ma da poste contabili di dare ed avere regolate con elisione automatica in conto corrente.
[8] Fattispecie cui attengono le sentenze della Cassazione nn.10548/2009, 22277/2017, 379/2018, 10091/2019 nelle quali la banca aveva semplicemente invocato l’esistenza solo del mandato all’incasso, pretendendo di procedere alla compensazione ai sensi dell’art.56 L.F., che la Cassazione, su tali basi, ha costantemente negato .Si riconduce così ad unità l’orientamento della Suprema Corte con piena coerenza tra le varie pronunce che ammettevano o negavano il diritto di compensazione della banca, che taluni interpreti avevano commentato come tra loro contrastanti.
[9] Così R.Brogi, Rapporti pendenti e contratti bancari in Il Fallimento, 2018,1129 ss., la quale ricorda il richiamo che l’art.169 L:F fa all’art.45 LF “ il quale implica che, in conseguenza della presentazione della domanda di concordato viene a crearsi un vincolo di destinazione sul patrimonio dell’imprenditore in concordato, anche nell’ipotesi di continuità aziendale”.
[10] Si veda Cassazione n.3279/2019, nonché Cassazione n.8752/2011 la quale ha escluso che il patto di compensazione possa dedursi implicitamente, anche in assenza di pattuizioni espresse, dalle modalità tecniche seguite dalla banca per la contabilizzazione dell’operazione di anticipazione.
Il patto di compensazione deve cioè essere espresso e specifico per l’operazione di anticipazione in questione e deve dubitarsi della possibilità che sia contenuto nelle sole condizioni generali di contratto che accedono all’apertura del conto corrente con la Banca.
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